Loteria promocyjna a loteria audioteksowa – pojęcia, definicje ustawowe

Loterie są znanym elementem strategii marketingowych promujących sprzedaż towarów lub usług.

Zasady urządzania loterii określone są w treści ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), zwanej dalej Ustawą oraz w aktach wykonawczych do przedmiotowej ustawy. Podstawowe definicje ustawowe dotyczą gry losowej, oraz takich gier jak loteria promocyjna i loteria audioteksowa.

Zgodnie z treścią art. 2. 1. Ustawy grą losową jest gra o wygrane pieniężne lub rzeczowe, której wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Sformułowanie użyte w cytowanym przepisie: „której wynik w szczególności zależy od przypadku” wskazuje, że intencją ustawodawcy było objęcie przedmiotową definicją wszystkich przedsięwzięć, w których wynik w jakimkolwiek stopniu i na jakimkolwiek etapie może być zależny od przypadku. Zależność wyniku od przypadku na którymkolwiek z etapów powoduje, że działania takie podlegają przepisom Ustawy z wszystkimi tego konsekwencjami, nawet jeśli jednym z wcześniejszych lub późniejszych elementów przedsięwzięcia jest wykazanie się wiedzą czy innymi umiejętnościami uczestników.

Grami losowymi są zarówno loteria promocyjna jak i loteria audioteksowa.

Według definicji Ustawy loteria promocyjna, to gra, w której uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe (art. 2 ust. 1 pkt 10 Ustawy).

Loteria audioteksowa to gra, w której uczestniczy się przez:

a) odpłatne połączenie telefoniczne lub

b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej,

a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Organizowanie loterii bez wymaganego zezwolenia lub ich urządzenie niezgodnie z treścią ustawy lub zatwierdzonego przez stosowny organ regulaminu podlega odpowiedzialności na zasadach określonych w rozdziale 9 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 1999 r. Nr 83, poz. 930) i jest zagrożone karami grzywny, karą pozbawienia wolności lub obydwoma tymi karami łącznie.

Loteria promocyjna a loteria audioteksowa – organizacja loterii, istotne różnice


Obydwie loterie różni wiele elementów pod względem zarówno formalnoprawnym jak i pod względem ich założeń. Najważniejsze z nich istotnie wpływają na decyzję co do rodzaju urządzanej loterii.

Zgodnie z treścią art. 7. 1 Ustawy loteria promocyjna może być urządzana, na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Loteria audioteksowa może być urządzana, na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a Ustawy.

Loterie promocyjne są nieopodatkowane podatkiem od gier natomiast loterie audioteksowe są opodatkowane podatkiem od gier , a zgodnie z treścią art. 73. 1 Ustawy podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi przychód, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, organizatora loterii audioteksowej uzyskany z tej loterii. Stawka podatku od gier wynosi dla loterii audioteksowej 25%.

Co do zasady loteria promocyjna wykorzystywana jest do promowania nabywania towarów i usług (w tym również w przypadku nieodpłatnego nabywania), a sam udział w loterii ma nieodpłatny charakter. Prawo nieodpłatnego uczestnictwa w loterii uczestnik nabywa więc w związku z dokonanym nabyciem towarów lub usług. Założeniem jest, że organizator nie osiąga zysku bezpośrednio z samej loterii (nieodpłatny udział) lecz ze zwiększonej sprzedaży swoich towarów lub usług.

W przypadku loterii audioteksowej uczestnictwo następuje poprzez odpłatne połączenia telefoniczne lub wiadomości tekstowe z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, z których organizator loterii osiąga w ten sposób zysk. Wskazuje na to również w sposób bezpośredni obłożenie loterii audioteksowej podatkiem od gier.

Loteria promocyjna a loteria audioteksowa - uwagi praktyczne


W związku ze stale postępującym rozwojem sytuacji rynkowej, form marketingu, technologii a także nowoczesnych form telekomunikacji funkcjonujące przepisy prawa powinny być regularnie aktualizowane - odpowiednio do pojawiających się opisanych powyżej zmian. W praktyce wygląda to zupełnie inaczej, co zmusza przedsiębiorców do elastycznego podejścia w zakresie organizacji loterii w związku ze stosowanymi przez organy zmieniającymi się interpretacjami w zakresie przepisów dotyczących loterii promocyjnej i loterii audioteksowej. Najlepszym rozwiązaniem wydawałoby się dokonanie stosownej aktualizacji Ustawy, jednakże jest to z oczywistych względów dość złożone i czasochłonne i organom trudno jest się oprzeć pokusie wydawania interpretacji, których rolą jest wykorzystanie aktualnych przepisów do zmieniających się realiów. Powyższe wątpliwości dotyczą w głównej mierze wzrastającej roli techniki telekomunikacyjnej w naszym życiu – w celach komunikacyjnych, w celach płatniczych itp., a w szczególności realizowanych za pomocą krótkich wiadomości tekstowych – SMS. Miało to niestety negatywny wpływ na urządzane loterie promocyjne i ograniczyło możliwość ich urządzania z wykorzystaniem SMS. Stosowanie bardzo wygodnej formy komunikacji z uczestnikiem czy też jego zgłoszenie do loterii promocyjnej – za pośrednictwem SMS (uczestnik ma możliwość natychmiastowego udziału w loterii – co jest niezmiernie ważne dla strategii marketingowej) zwiększało zainteresowanie produktami i usługami ze strony klientów – co było właśnie celem urządzanej loterii. Uczestnicy – zgodnie z ustawowymi założeniami loterii promocyjnej wysyłali zgłoszenia do loterii za pomocą nieodpłatnych SMS. Z czasem SMS zostały wykorzystane w wielu przypadkach jako forma płatności za zakupione towary bądź usługi. Choć więc takie SMS nie służyły tak jak w przypadku loterii audioteksowej osiągnięciu przez organizatora bezpośredniego zysku z połączeń telefonicznych i wiadomości tekstowych to budziło to wątpliwości interpretacyjne obowiązujących w tym zakresie przepisów. Włączając w to kwestie opodatkowania 25 % podatkiem od gier zysków z loterii audioteksowej oczywistym było, że urządzenie loterii promocyjnych z wykorzystaniem SMS – bez względu na cel i sposób ich wykorzystania – może zostać przez organy celne zakwalifikowane jako forma loterii audioteksowej. W mojej opinii w takim przypadku mamy do czynienia z grą losową – loterią promocyjną – która zawiera jeden techniczny element (połączenie telefoniczne lub wiadomość tekstowa SMS) innej gry losowej – loterii audioteksowej. Biorąc jednak pod uwagę cel i funkcję takiej wiadomości czy połączenia w loterii promocyjnej nie daje to podstaw do stwierdzenia, że tylko z uwagi na wystąpienie jednego takiego elementu – w oderwaniu od jego celu czy funkcji – loteria promocyjna z wykorzystaniem SMS nie jest loterią promocyjną a loterią audioteksową, która podlega większym rygorom przy jej urządzaniu, a ponadto jest opodatkowana podatkiem od gier. Takie jednak stanowisko zajmują organy celne począwszy od 2013 r. Powoduje to szereg niekorzystnych zjawisk w postaci:

  • ograniczenia liczby urządzanych loterii promocyjnych (nieodpłatne SMS są obecnie najprostszą formą komunikacji z uczestnikami) z uwagi na ww. rygory, opodatkowanie,
  • zwiększenia liczby loterii audioteksowych, które nie wnoszą dochodów do budżetu Skarbu Państwa (wszak brak jest zysku od nieodpłatnych wiadomości SMS),
  • uznaniowej, rozszerzającej wykładni przepisów przez administrację publiczną.

Kierując się przyjętą przez organy administracji wykładnią przepisów nie można urządzić loterii promocyjnej (pomimo spełnienia wszystkich ustawowych przesłanek), jeśli w jakiejkolwiek formie (nawet nieodpłatnie) zostaną w niej wykorzystane wiadomości SMS (jako jeden z elementów loterii audioteksowej). Zainteresowany chcący skorzystać w loterii z SMS jako narzędzia komunikacji czy płatności za towary lub usługi) musi wystąpić o wydanie zezwolenia na urządzanie loterii audioteksowej. Jednocześnie zdaniem organów nie ma możliwości wykorzystania w loterii audioteksowej pożądanych przez wnioskodawcę elementów loterii promocyjnej. Tak więc opisana powyżej uznaniowa wykładnia działa wyłącznie w jedną stronę – z uwzględnieniem wyłącznie interesu publicznego, jednakże zasadą powinno być chronienie zarówno interesu obywatela jak i interesu publicznego. Dał temu wyraz NSA w swoim orzeczeniu z dnia 18 listopada 1993 r. stwierdzając, że: "w państwie prawa nie ma miejsca dla mechanicznie i sztywno pojmowanej zasady nadrzędności interesu ogólnego nad interesem indywidualnym”.

W opisywanej sytuacji wnioskodawca ma więc do wyboru albo w przypadku loterii promocyjnej zrezygnować z jakiegokolwiek wykorzystania SMS, bądź uznać stanowisko organów celnych i przyjąć że jego loteria promocyjna jest w praktyce loterią audioteksową. Stanowisko organów celnych obarcza ponadto wnioskodawcę dodatkowym ryzykiem w postaci interpretacji przepisów dotyczących takich właśnie loterii „audioteksowych” w zakresie podatkowym. Otóż założeniem opodatkowania przychodów z loterii audioteksowych był ich odpłatny charakter wynikających z odpłatnych połączeń telefonicznych i wysyłania odpłatnych wiadomości SMS. Sprawa opodatkowania jest w tym przypadku oczywista. Zgodnie z treścią art. 73. 1 Ustawy podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi przychód, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, organizatora loterii audioteksowej uzyskany z tej loterii. Intencją ustawodawcy było aby organizator loterii był opodatkowany z tytułu przychodów z odpłatnych połączeń telefonicznych i wiadomości SMS.

Jak należy jednak potraktować w takim przypadku organizatora takiej loterii audioteksowej, która de facto jest loterią promocyjną zawierającą jeden element loterii audioteksowej w postaci wykorzystania nieodpłatnej wiadomości SMS np. dla celów samego zgłoszenia loterii ? Wobec nieodpłatności wiadomości SMS brak jest dochodu z tego tytułu. Co się stanie w przypadku jeśli organy celne uznają w drodze rozszerzającej wykładni, że należy opodatkować przychód z loterii – lecz nie w rozumieniu przychodu uzyskanego z SMS-ów lecz przychodu ze sprzedaży towarów lub usług, które promowane są za pośrednictwem loterii. Wydaje się, że organizator takiej loterii nie ma gwarancji, że w miarę upływu czasu wykładnia przepisów w tym zakresie nie ulegnie dalszym niekorzystnym dla niego interpretacjom. Jedyną możliwością uzyskania rozstrzygnięcia w takich sprawach wydaj się wdanie w spór z organami celnymi. Rozstrzygnięcie sądu będzie odnosić się jednak tylko do konkretnego stanu prawnego i nie zastąpi regulacji prawnych.

Loterie są uznanym narzędziem marketingowym, które może przyczynić się do osiągnięcia przez wnioskodawcę celu w postaci popularyzacji czy zwiększenia sprzedaży towarów bądź usług, jednakże z uwagi na restrykcyjny i reglamentowany charakter przepisów w zakresie gier hazardowych decyzję o organizacji loterii powinna poprzedzić dokładna analiza celów wnioskodawcy jak i obowiązujących przepisów, co powinno przyczynić się do zminimalizowania ryzyk i osiągnięcia założonego celu marketingowego i gospodarczego.

Copyright Nazwa.pl